（一）

　　《法律,、立法與自由》是哈耶克歷經(jīng)17年思考而發(fā)表的最后一部系統(tǒng)性學(xué)術(shù)著作,，被譽(yù)為20世紀(jì)最重要的自由主義法律哲學(xué)圣經(jīng),。這部巨著所開示出的問題,，型構(gòu)了后世法哲學(xué)的努力方向,。

　　在《法律,、立法與自由》（第一卷）第四章第一節(jié)中,，哈耶克提出了“法律先于立法”思想。何為“立法”,？在哈耶克看來,，“法律本身卻從來不是像立法那樣被‘發(fā)明’出來的，因此與這種法律不同,，立法的發(fā)明在人類歷史上要相對晚出現(xiàn)一些,。立法這種發(fā)明賦予了人類以一種威力無比的工具——它是人類為了實(shí)現(xiàn)某種善所需要的工具，但是人類卻還沒有學(xué)會(huì)控制它,，并確使它不產(chǎn)生大惡,。”

　　哈耶克認(rèn)為,，人類在立法權(quán)問題上過于關(guān)注權(quán)力的歸屬,，而“很大程度上遮蔽了這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至多大范圍”，即人類忽視了立法權(quán)力的邊界問題,。

　　現(xiàn)代世界確信“法律為立法的產(chǎn)物”,，奉行起源于古希臘時(shí)代，復(fù)興于中世紀(jì)晚期的“立法決定論”,。哈耶克認(rèn)為這種觀點(diǎn)屬于“建構(gòu)論唯理性主義”,，與法律實(shí)證主義有著天然的血緣關(guān)系，乃是一種謬誤,。因?yàn)樵谌祟愐庾R到法律本身之前,，法律已存在,。顯然，哈耶克這里所謂的“法”并不僅僅涵括現(xiàn)代意義上的制定法,，而是一般意義上的普遍行為規(guī)則,。

　　從思想背景看，哈耶克一生經(jīng)歷了20世紀(jì)幾乎所有人類的重大事件,，其思想具有跨學(xué)科的宏大背景支撐,。哈耶克始終主張對社會(huì)科學(xué)的問題進(jìn)行跨學(xué)科的多維思考與研究。就法律與立法的關(guān)系而言,，哈耶克乃是一位文化進(jìn)化論者,，主張用生態(tài)學(xué)和文化人類學(xué)的觀點(diǎn)追問理性和語言在文字化之前的法律起源問題，并進(jìn)一步區(qū)分了“習(xí)得的規(guī)則”與“先天性規(guī)則”,，指出人類始終受著這兩種規(guī)則的指導(dǎo),。

　　（二）

　　既然人類從起源開始皆受著先天抑或習(xí)得,、闡明抑或未闡明的規(guī)則的指導(dǎo),，那么，這些規(guī)則能否用語言加以表達(dá)與傳播,？哈耶克的答案是肯定的,，即使文字已然闡明并傳播了人類的大量規(guī)則，但是這僅僅是人類社會(huì)整個(gè)規(guī)則系統(tǒng)的一部分,。囿于人類心智理性與語言的局限性,，社會(huì)中存在著大量優(yōu)于“闡明的規(guī)則”的“未闡明的規(guī)則”。區(qū)分這兩種規(guī)則隱含了一個(gè)前提,，即規(guī)則的闡釋者所做的工作,，僅僅是發(fā)現(xiàn)并表達(dá)一種業(yè)已存在的規(guī)范，而非創(chuàng)造某種新的規(guī)則,。

　　如果從學(xué)術(shù)史的意義上追溯哈耶克的研究進(jìn)程,，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)從《自由秩序原理》（1960）到《法律、立法與自由》（1973）,，對于“兩類法律”的區(qū)分,，始終貫穿這十余年間對自由與法律關(guān)系思考。

　　在《自由秩序原理》中,，哈耶克區(qū)分了“實(shí)質(zhì)意義上的法律”與“形式意義上的法律”兩種法律形態(tài),，“作為一種具體命令的‘法律’，亦即那種僅因?yàn)樗a(chǎn)生于立法當(dāng)局就被稱之為‘法律’的命令,，實(shí)際上是一種重要的壓制性工具,。將上述兩種法律概念混為一談，并將法治的信念丟失殆盡（法治在這里是指，人們在制定并實(shí)施那種實(shí)質(zhì)意義上的法律的時(shí)候,，并不是在強(qiáng)制推行它們的意志）,，實(shí)是致使自由衰微的主要原因之一?！?/p>

　　在《法律,、立法與自由》中，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了法律相較于立法的首位性,。哈耶克追溯了從早期的“立法者”到古希臘與中世紀(jì)普通法孕育成形,、發(fā)展、成熟,，探討了從先例和習(xí)俗中產(chǎn)生的法律所具有的獨(dú)特屬性,，并試圖描述“那種以進(jìn)化方式形成的法律所具有的全部特征”。

　　那么,，哈耶克主張“法律先于立法”,，是否意味著忽視立法的作用？對于“未闡明的規(guī)則”的強(qiáng)調(diào)并不意味著哈耶克放棄立法,。經(jīng)由自生自發(fā)秩序產(chǎn)生的正當(dāng)行為規(guī)則,，仍然需要法官不斷“制定新的規(guī)則來改進(jìn)現(xiàn)存的規(guī)則系統(tǒng)”。即使通過法官的作用能夠使得一般規(guī)則得以改進(jìn),，判例法的發(fā)展仍然是一種封閉式的“單行道”：既已作出的判決由于時(shí)間上的不可逆性無法保證其生成的所有規(guī)則均是一種善法。因此,，自生自發(fā)的法律極有可能會(huì)令自身陷入一種困境,，借助于法官（或者其他諳熟法律的“法律人”）有助于擺脫這種困境。

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　　歸納起來,，哈耶克認(rèn)為不能放棄立法的原因有三：第一，判例法的發(fā)展具有不可逆性,?！凹词谷藗兠鞔_認(rèn)識到了此前的一些判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來的方向退回去了,?！钡诙砂l(fā)展的司法過程具有漸進(jìn)性,。這種漸進(jìn)性決定了法律“不可能對全新的情勢做出可欲的且迅疾的調(diào)適”,。第三，司法判決的自身局限性,。法官可以通過裁定真正的疑難案件來發(fā)展法律,，但這并不意味著法官真正改變了法律。法官只能以極為緩慢而漸進(jìn)的方式改變業(yè)已穩(wěn)固確立的規(guī)則。

　　在哈耶克看來,，有限立法乃是法治的題中應(yīng)有之義,。立法應(yīng)當(dāng)僅限于制定一般規(guī)則，排除針對“特定的人或者使任何人為了這種差別待遇的目的而使用政府的強(qiáng)制權(quán)力的立法”,。

　　人類在心智與理性上的局限性使哈耶克得出了“無知”的知識觀和方法論,。基于有限理性觀與“無知”的知識論,，哈耶克認(rèn)為建構(gòu)論唯理主義所主導(dǎo)的立法理念最終將會(huì)使人類不可避免地走向“通往奴役之路”,。

　　綜合起來，哈耶克在某種意義上表現(xiàn)了其所批判的“功利主義者”所具有的特點(diǎn)——立法并非一無是處,，自生自發(fā)產(chǎn)生的法律也并非完美無缺,。正如哈耶克研究專家約翰·格雷所概括的那樣，“如果一個(gè)人不把所有現(xiàn)行的價(jià)值都視作是不可置疑的東西,，而是隨時(shí)準(zhǔn)備對它們?yōu)槭裁磻?yīng)當(dāng)被人們所信奉這個(gè)問題進(jìn)行追問,，那么他就可以被視作一個(gè)功利主義者。從這個(gè)意義上來講,，亞里士多德,、托馬斯·阿奎那、大衛(wèi)·休謨都可以算是功利主義者,，哈耶克本人對行為規(guī)則和功能所做的討論也完全可以被稱之為一種功利主義的觀點(diǎn),。與休謨一樣，在道德理論上,，哈耶克有著一種根本的功利主義承擔(dān),，而這就是他們所強(qiáng)調(diào)的間接的功利主義?！?/p>

　　哈耶克的這種功利主義表現(xiàn)在其理論的包容性與學(xué)科開放性上,，其最終所指向的乃是“人類社會(huì)的整體和諧自由秩序如何可能”這一哈耶克的“終身問題”。