繼《紅樓夢》第四回之葫蘆案后,，再讀第八十五回之“薛文起復惹放流刑”,。犯事的依然是“呆霸王”薛蟠，即薛文起,，官司依然是人命官司,。

　　薛蟠上次殺馮淵是為了強搶甄英蓮，這次殺張三是為了蔣玉菡,。蔣玉菡何許人也,？賈寶玉有句名言：“女兒是水做的骨肉,，男人是泥做的骨肉?！彼?，他見了女兒便覺清爽，見了男人便覺濁臭逼人,，但戲子蔣玉菡是例外,。在貌，賈寶玉“見他嫵媚溫柔,，心中十分留戀”,；在藝，蔣玉菡扮《占花魁》中的秦小官,，將“寶玉的神魂都唱了進去了”,。可知是個才貌雙全的絕頂風流人物,。久別偶遇,，薛蟠請蔣玉菡喝酒吃飯敘舊情，怎知張三“盡著拿眼瞟蔣玉菡”,，于是,，薛蟠懷怒在心，當時卻未發(fā)作,。第二天,，薛蟠又請吳良來喝酒，酒后想起頭一天的惱人事,，便找由頭打死了張三,。

　　薛蟠這回倒沒拍拍屁股跑人，或許是沒來得及跑,，被拘拿在了城南縣衙,。家人回稟薛姨媽，薛姨媽一面哭一面問：“到底是和誰,？”家人則答道：“憑他是誰,，打死了總是要償命的，且商量怎么辦才好,?！币粋€問殺了誰，一個答殺誰都得償命,，或許薛姨媽只是隨口一問,，家人只是隨口一答，但縱貫整個傳統(tǒng)中國法制史的復仇司法之兩面性已包含在這下意識的一問一答之中了,。

　　問殺了誰,，有兩個方面的考量,。

　　一是被殺者是否為官宦權貴。這一點非常重要,，在等級森嚴之社會中,，以上侵下還可通融，以下犯上則決無回旋之余地,。唐武則天統(tǒng)治時期,，徐元慶為父復仇，殺了趙師韞,，雖為輿論普遍同情,，但也不過是在給予死后哀榮上有分歧，最為根本之處,，在于趙師韞乃政府官員,，唐元慶以一白身而殺官員，不啻構成對皇朝極權統(tǒng)治秩序的挑戰(zhàn),，因此,，即使為父復仇符合儒家倫理，也不能在不付出代價的情況下認肯其行為,，否則,，復仇之火可能會不受控制而波及于統(tǒng)治者本身。

　　二是被殺者的親族構成,。復仇司法之所以具有兩面性,，出于情理與法的矛盾沖突。傳統(tǒng)中國社會中,，對殺人,，除法律之剛性約束外，還有血親復仇之軟性約束,。成本高低經濟與否且不論,，復仇權的這一模糊性已根植于人的思維中，是以薛姨媽張口就問“殺了誰”,，而后給出了自己的解決辦法,，“你們找著那家子,，許他發(fā)送銀子,，再給他些養(yǎng)濟銀子。原告不追,，事情就緩了”,。上次馮淵被殺，薛蟠到底未受法律制裁,，一者裁判者枉法,，二者死者無血親為其復仇,。這次殺張三，要想薛蟠仍逍遙法外,，此二者仍不可缺一,。

　　殺人償命，也有兩個方面的考量,，正對應于復仇權的模糊性,。

　　復仇權在官府，一命抵一命,；復仇權在血親,，同樣一命抵一命。這兩個方面均有復仇成本的平衡設計在其中,，只是前者是有意識地去設計,，是自覺的行為；后者卻是無意識地去設計,，是自發(fā)的行為,。又由于后者在平衡方面的自發(fā)性，極易失控,，造成復仇成本的無限制上升,，破壞社會穩(wěn)定有序之根基，這才有了復仇權國家化的必要,。

　　國家將復仇權從私權領域收歸公權領域,，精心設計刑律，使得復仇成本可以預期,，避免了私人復仇的無序混亂之傾向,。誠然，在傳統(tǒng)中國,，法律的儒家化導致復仇權的國家化進程并不徹底,，最終體現為復仇權的模糊性。

　　薛蝌攜銀去衙門打點辦事,，以求“先把死罪撕擄開”,，方便以后請托說情。白花花的銀子撒出去,，成效立竿見影,。僅僅過了兩日，薛蝌即遣小廝送達家書,，信里起先一句話最為關鍵：“大哥人命是誤傷,，不是故殺。”

　　“故殺”作為一種殺人類型,，最早見之于北魏律,，晚于謀殺類型的出現。此前與“故殺”接近的概念是“賊殺”,，按西晉張斐的解釋,，所謂“賊”，是指“無變斬擊”,，即突然的暴力殺人,。北魏律之后，一直到了唐律,，“賊殺”才被“故殺”完全取代,。

　　現代刑法在概念的抽象技術上遠較古代刑律發(fā)達，壓根兒不提什么謀殺,、賊殺,、斗殺與故殺，簡潔明了地以一個“故意殺人”統(tǒng)合之,。而與故意殺人相對的,，是過失殺人。這里薛蝌所謂“誤傷”,，或為筆誤,，原為“誤殺”，即使如此,，也是外行人的說法,。因為，在明清律典中,，與“故殺”相對的,，乃是“過失殺”?！罢`殺”有其獨立含義,，用現代刑法理論的說法，大概與事實錯誤中的打擊錯誤相當,，仍屬故意殺人,。

　　姑且按書中說法，若是“故殺”,，可能處個“斬立決”或“絞立決”,；若為“誤傷”，可能只處個“發(fā)近邊充軍”,。一是死刑,，一是流刑，皆屬五刑之列,。五刑之說,，始于傳說時代的蚩尤部落，所謂五刑,，雖具體名號有異,，實則不外乎墨、劓,、剕,、宮、大辟五種,，明顯以肉刑為主,，法制史教材或以奴隸制五刑稱之。漢文帝時,，文帝改革刑制之舉,，廢除肉刑。景帝更進一步深化文帝的改制措施,。其后漸次成形于北魏律中的新五刑制度,，又稱封建制五刑，即死,、流,、徒、杖,、鞭,。隋唐律改鞭刑為笞刑后，笞,、杖,、徒、流,、死之五刑遂沿用至清末,。

　　死刑為首重之刑不必多說，花樣百出千出,，也不脫一個死字,，唯在恤刑上有計較之必要，雖有反復,，其大抵趨向則由殘酷而人道,。流刑是僅次于死刑之重刑，結合了遷徙刑與勞役刑,，盡管仍為重刑,，較之死刑畢竟已有活路,。生死之間，有天壤之別,，不可同日而語,。

　　總之，“再錄一堂,，能夠翻供得好,，便可得生了”。死罪可免,，活罪也大可繼續(xù)通融,。白花花的銀子果真沒白花，值得追加投資,。